
Fabio Nestola (Fe.N.Bi) – Affido condiviso: strategie di deroga
Per analizzare i meccanismi, collaudati e/o emergenti, con i quali viene aggirata la normativa sull'affido condiviso, sono necessari uno sguardo d'insieme sul panorama attuale ed un accenno alla genesi della riforma. La legge sull'Affido Condiviso dei figli in caso di separazione o cessazione di convivenza nasce, nel suo stato embrionale, nel 1994. Un percorso travagliato attraverso diverse Legislature ha portato all'approvazione, nel febbraio 2006, di un testo diverso dal progetto iniziale di 12 anni addietro. Diversi emendamenti, finalizzati a raccogliere i consensi necessari all'approvazione in aula, hanno modificato la riforma nella direzione voluta dagli oppositori. Ne risulta che il testo licenziato sia stato plasmato più sul gradimento di chi lo doveva votare, che non delle famiglie che ne avrebbero dovuto usufruire. L’esigenza di far passare la riforma ha, di fatto, rimandato gli eventuali interventi migliorativi a quanto avrebbe suggerito la concreta esperienza applicativa.
Ad ormai quattro anni dal varo, qualsiasi bilancio non può prescindere dalla considerazione che il fisiologico periodo di adattamento sia abbondantemente trascorso. L'applicazione fallimentare della legge 54/06 mostra isolati picchi di recepimento del dettato legislativo, surclassati da ampie aree di “mancata comprensione” da parte degli operatori.
Alcuni tribunali applicano correttamente, altri rifiutano apertamente la norma novellata, altri ancora applicano un affido condiviso meramente formale, pesantemente inquinato nei contenuti dal precedente orientamento giurisprudenziale. Com'è possibile che l'identica norma venga letta ed interpretata in modi tanto difformi tra loro? Si tratta veramente di difficoltà interpretative, oppure c'è altro?
Entrando nel merito, analizziamo il ruolo degli operatori ed il ruolo delle parti in causa
IL RUOLO DELLA MAGISTRATURA
Le strategie di aggiramento dell'affido condiviso elaborate dalla magistratura passano attraverso due filoni principali:
1) il disconoscimento dell'unico criterio di deroga previsto dal Legislatore
2) l'applicazione fittizia, svuotata dei principi-cardine
1) l'Affido Condiviso nella norma novellata si pone come regola, rispetto alla quale costituisce eccezione la misura dell'affido esclusivo.
L'affido esclusivo, o monogenitoriale, non sparisce quindi dal Codice, ma diviene una misura residuale da applicare in presenza di requisiti specifici.
Quali?
Occorre che risulti inequivocabilmente, nei confronti del genitore che il giudice intende escludere, una manifesta carenza o incapacità educativa tale da rendere l’affidamento anche a quel genitore concretamente pregiudizievole per i figli.
La SCC (Sezione Prima Civile, n. 16593/08 del 29 aprile 2008) ha sottolineato la necessità di giustificare l’eventuale ricorso all’affidamento esclusivo con un “…..provvedimento motivato, con riferimento alla peculiarità della fattispecie che ne giustifichi, in via di eccezione, l'erogazione”.
Le motivazioni dei provvedimenti, invece di fare riferimento alla “peculiarità della fattispecie” per giustificare l'affido monogenitoriale - come espressamente richiesto dal testo di legge e ribadito dalla Cassazione - utilizzano regolarmente i criteri di deroga consolidati nella giurisprudenza precedente al 2006, vale a dire che l'affido condiviso viene negato per “conflittualità fra le parti”, “tenera età del minore” o “distanza fra le abitazioni”, esattamente come accadeva per l'affido congiunto.
Evitando di riconoscere la ratio della norma, ampie sacche di magistratura hanno scelto autonomamente di considerare vigenti i precedenti criteri di deroga e di convalidarli all'interno del nuovo impianto normativo.
Tramite l'applicazione di tali criteri, secondo i dati più recenti pubblicati dall'ISTAT[1] relativi ai procedimenti conclusi nel 2007, l'affido condiviso risulta disapplicato in un terzo delle separazioni e nella metà dei divorzi
| AFFIDO CONDIVISO | 2006 | 2007 |
| separazioni | 31,00% | separazioni | 66,00% |
| divorzi | 28,00% | divorzi | 50,00% |
Dall'analisi dei dati ISTAT, ripresi dai media e commentati come un grande successo dell'affido condiviso, emerge una realtà sconcertante relativa all'anno 2007:
· separazioni: un terzo dei genitori italiani è stato giudicato pregiudizievole per i propri figli
· divorzi: la metà dei genitori italiani sono stati giudicati pregiudizievoli per i propri figli
Dovrebbero quindi, in teoria, esservi decine di migliaia di “provvedimenti motivati” che giustificano nel dettaglio, caso per caso, perché la presenza di entrambi i genitori si dimostra contraria agli interessi della prole.
Nella realtà tali “provvedimenti motivati” non esistono; non sono rari, incompleti o altro, semplicemente non esistono.
C'è conflittualità oppure il bambino è ancora piccolo continuano ad essere le uniche pseudogiustificazioni, nonostante siano state espressamente invalidate dalla Cassazione
Una curiosità: i dati ISTAT commentati con entusiasmo (“finalmente” l'affido condiviso raggiunge il 50%), non trovano riscontro in nessun altro campo.
Chiunque commentasse, a 4 anni dall'introduzione di una nuova norma, il dato del 50% degli italiani che ancora rifiutano di riconoscerla ed applicarla, parlerebbe di un clamoroso fallimento.
· se il 50% dei motociclisti non indossa il casco, è un fallimento
· se il 50% dei ristoratori non fa rispettare la normativa antifumo, è un fallimento
· se il 50% dei tribunali non applica l'affido condiviso, è un grande successo.
Curioso Paese, l'Italia.
La percentuale - pur fallimentare – di applicazione dell'affidamento condiviso, subisce un ulteriore assottigliamento al momento di prendere in considerazione la seconda strategia di deroga messa in atto dalla magistratura.
Larga parte di quel 50%, infatti, risulta essere un affido condiviso solo sulla carta, utile esclusivamente ad entrare nelle statistiche del “finalmente”
Nella realtà si tratta di affidamento esclusivo mascherato, nel senso che viene affissa l'etichetta “condiviso” su una modalità di affido che ricalca in toto le modalità riferibili alla prassi giudiziaria ante 2006.
A tale scopo, le sacche di magistratura tetragone e qualsiasi cambiamento, hanno coniato ex novo termini e concetti che la norma novellata non prevede affatto.
Un esempio per tutti, il genitore convivente o collocatario.
Rifiutando la rivoluzione copernicana voluta dal Parlamento, che equiparava il ruolo materno e paterno in funzione del diritto indisponibile del minore a ricevere cure, affetto ed educazione da entrambi i genitori, le toghe più recalcitranti continuano a stabilire che debba esserci un genitore prevalente, anche laddove non sussistano motivi di pregiudizio per i figli minori.
Il genitore collocatario, infatti, sostituisce in concreto il genitore affidatario, conservando gelosamente il diritto di ricevere in assegnazione la casa coniugale, l'assegno di contributo al mantenimento e soprattutto un ruolo assolutamente sovraordinato rispetto all'altro genitore nel processo di crescita dei figli.
E' tanto macroscopica la volontà di subordinare il ruolo del genitore “non collocatario”, da generare nelle sentenze di affido condiviso fittizio un “diritto di visita” con i figli, anch'esso un principio ben solido nella prassi pur se inesistente negli artt. 155 e seguenti della norma novellata.
Il modello dell’affidamento esclusivo è riprodotto anche nella nella “facoltà”, anziché nell’obbligo, dei contatti fra i figli ed il genitore non collocatario, pur se contitolare dell'affido condiviso.
L’esatto contrario di quanto il Legislatore si è proposto nel 2006, vale a dire la sostituzione del modello mono-genitoriale con quello bi-genitoriale.
Il Parlamento ha votato un testo che stabiliva chiaramente il diritto dei figli a mantenere rapporti costanti e significativi con entrambi i genitori ed i rispettivi ambiti parentali, cassando il concetto stesso di diritto di visita del genitore escluso (non affidatario prima, non collocatario poi), per stabilire il diritto di frequentazione in capo al minore
Il diritto di visita, quindi, è un retaggio della giurisprudenza precedente, tanto cara a chi non riesce a distaccarsene, quindi viene traslato anche all'interno di una norma che non lo prevede.
Si tratta, a tutti gli effetti, di una riscrittura della legge, non certo di una sua libera interpretazione.
La discrezionalità della Magistratura, garanzia costituzionale per ogni cittadino, è cosa diversa dall'ostinarsi a leggere in una norma termini, concetti e misure che detta norma non prevede affatto.
Sostanzialmente disatteso anche il mantenimento diretto, mediante il quale entrambi i genitori sarebbero chiamati a fornire direttamente beni e servizi di cui i figli hanno bisogno. Tale strumento è fondamentale per assicurare alla prole continuità di cura anche nella separazione, nonché a dare ai minori un concreto segnale di interesse e coinvolgimento diretto di entrambi i genitori. Il perseverare nel ricorso all'assegno, oltre ad attribuire un intrinseco disvalore al genitore che è obbligato a corrisponderlo, produce una mancata individuazione e ripartizione dei compiti di cura da parte del giudice, nonché la percezione di un ingiusto contributo che l'obbligato non dovrebbe all'altro genitore, ma ai figli. Il legislatore, al comma 1 dell’art. 155, ha sostituito al termine “mantenimento”, previsto come diritto-dovere di entrambi i genitori nell’art. 30 della Costituzione, quello di “cura”, visibilmente più ampio; al comma 4 ha lasciato all’assegno una funzione solo integrativa, laddove recita: “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità”. L'enunciato della norma è chiaro: il mantenimento indiretto, mediante assegno, è un sistema residuale a cui si ricorre solo quando esiste una considerevole sproporzione tra i redditi dei coniugi.
Nell'applicazione concreta, invece, “ove necessario” si è trasformato in “sempre”.
Un genitore ha il dovere di versare denaro e l'altro ha il diritto di riceverlo, chi riceve denaro conserva il diritto di vivere nella casa coniugale e l'altro se ne deve allontanare, chi riceve casa e denaro ha in custodia i figli e l'altro la facoltà di andarli a visitare ogni tanto. Questa, in Italia, è la modalità più diffusa di affido condiviso.
Dove sono le differenze rispetto alla prassi precedente?
In molti tribunali, poi, i giudici permettono ancora l'omologazione di affidamenti esclusivi concordati tra le parti senza che vi siano indicate le ragioni di pregiudizio a carico del genitore da escludere. Si tratta di una evidente violazione del diritto indisponibile del minore ad un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori di cui al comma uno dell'articolo 155 c.c.
IL RUOLO DELLE PARTI
Il filone emergente fra le strategie di boicottaggio nei confronti dell'affido condiviso è senza ombra di dubbio l'uso strumentale della carta bollata.
É' in atto un proliferare di false denunce di violenze, maltrattamenti ed abusi di vario genere. Il segnale di allarme, lanciato anni addietro dalle associazioni di categoria, viene oggi ripreso ed amplificato sia dal mondo accademico che dal mondo giuridico:
«I maltrattamenti in famiglia stanno diventando un'arma di ritorsione per i contenziosi civili durante le separazioni...», «...è appurato che molte volte le versioni fornite dalle presunte vittime sono gonfiate ad arte. Solo in due casi su 10 si tratta di maltrattamenti veri, il resto sono querele enfatizzate e usate come ricatto nei confronti dei mariti durante la separazione...».
«...L'impressione è che alcune mogli tendano a usare pm e polizia giudiziaria come strumento per perseguire i propri interessi in fase di separazione...».
Carmen Pugliese, Sostituto Procuratore c/o Trib. di Bergamo - inaugurazione anno giudiziario 2009, previa autorizzazione del Proc.Gen Galizi, 29/1/2009
«Sempre più spesso si ricorre alla querela del coniuge o del convivente per risolvere a proprio favore i contenziosi civili per l’affidamento dei figli o per l’assegno di mantenimento...».
Barbara Bresci, Sostituto Procuratore c/o Trib. di Sanremo - Quotidiano Nazionale, 25/10/2009
«Onestà intellettuale vuole che (...) si parli anche dei casi di “false” violenze o meglio di “false” denunce di violenza subita...».., «... sembra incredibile che si possa accusare qualcuno che si sa innocente di un delitto turpe quale quello di violenza sessuale, in particolare quando è perpetrata su un bambino, eppure succede e neanche troppo raramente...», «Inutile dire che per l’esperienza fatta le false denunce provengono quasi nella totalità da donne, spesso madri che in tal modo tentano di allontanare gli ex mariti dai figli...».
Jacqueline Monica Magi, Sostituto Procuratore c/o Trib. di Pistoia – il Sole 24 Ore, 25/11/2009
«L’accusa di violenza sessuale è il modo più facile per estromettere il padre dalla vita dei figli. La donna non solo si libera del partner come coniuge ma anche come padre, facendolo uscire definitivamente dalla sua vita....», «La legge attuale non garantisce né il padre, né il minore. Per quanto riguarda il bambino (...) quando si rivela la falsa accusa, che di solito è fatta su istigazione della madre, la situazione si rivolta proprio contro di lui...».
Maria Carolina Palma, CTU c/o Trib. di Palermo – L'Avvenire, 13/4/2009
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In ogni caso, chi mette in atto le strategie denigratorie ai danni dell'ex coniuge, ha la garanzia di ottenere come minimo il risultato-base: l'interruzione immediata dei rapporti fra i figli ed il genitore accusato di violenze.
L'interruzione immediata avviene attraverso la fuga in un centro antiviolenza, prima ancora dell'emissione di qualsiasi provvedimento giudiziario.
L'accoglienza della madre in una casa protetta, l'indirizzo della quale viene tenuto nascosto anche ai legali di controparte, comporta anche l'irreperibilità dei figli
I bambini, infatti, vengono tenuti nascosti in ogni caso: sia che la falsa denuncia riguardi presunti abusi, maltrattamenti o violenze sui bambini stessi, sia che riguardi presunte violenze subite solo dalla madre.
Nel caso di false denunce di violenza verso la ex moglie, la stessa dichiara immancabilmente di dover proteggere i bambini dalla violenza assistita, in quanto colui che viene descritto come l'orco ama compere pestaggi e nefandezze di ogni genere solo quando ha a disposizione un pubblico di minorenni.
Anche la violenza assistita è, a tutti gli effetti, un abuso.
Il Tribunale per i Minorenni deve prendere immediatamente provvedimenti protettivi ai danni del soggetto presunto abusante, in attesa dell'iter giudiziario che accerti la fondatezza o meno delle accuse. Un anno e mezzo, due anni, anche due e mezzo prima di arrivare a sentenza.
Si tratta di un modus operandi imprescindibile; se alla fine le accuse si dimostrassero fondate sarebbe deleterio, in attesa di accertamenti, lasciare i bambini nella disponibilità di chi ne abusa
Quando poi il Tribunale accerta che il presunto abusante non è abusante affatto, i rapporti con i figli sono ormai compromessi.
Dimostriamolo. La cronaca riporta con assiduità proscioglimenti in istruttoria o assoluzioni con formula piena per padri accusati dalle ex mogli
Il caso più recente risale a due giorni fa, mercoledì 24 febbraio
Il quotidiano torinese La Stampa, in cronaca locale, riporta la notizia:
Tribunale di Pinerolo: Il fatto non sussiste, assolto padre denunciato per pedofilia
Denunciato dalla ex moglie nell'ottobre 2007, ha atteso febbraio 2010 per essere riabilitato.
Due anni e quattro mesi, nel corso dei quali ovviamente non ha potuto avere alcun contatto con il figlio, che nel frattempo è stato sottoposto ad interrogatori e sollecitazioni di vario genere, finalizzate all'individuazione degli indicatori di abuso sessuale.
E poi costi legali e peritali, ripercussioni sul posto di lavoro, stress, depressione, immagine sociale distrutta...
Inoltre, per il padre ingiustamente accusato delle più turpi nefandezze, l'odissea non si conclude certamente il 24 febbraio: non essendoci stato alcun contatto padre-figlio per oltre due anni, la ricostruzione del rapporto deve essere graduale, mediata, supervisionata e relazionata dai Servizi Sociali competenti per territorio. L'odissea continua: quel padre innocente, prima di poter uscire autonomamente in strada tenendo per mano il proprio figlio, dovrà aspettare ancora lunghi mesi, anche un anno o più.
Conseguenze per chi costruisce false accuse? Nulla.
Si tratta di strategie accuratamente studiate a tavolino, quindi nessuno dichiara di aver personalmente assistito ad atti di violenza sessuale sui figli.
Se così fosse, in caso di infondatezza accertata delle accuse scatterebbe la querela per calunnia. La strategia ricorrente recita: “mi sembra di aver capito che sia un bambino abusato. Al ritorno da casa del padre è strano, fa disegni equivoci, è chiuso in se stesso, inappetente, erotizzato verso se stesso e verso gli altri... etc”
E' la garanzia di impunità che alimenta la reiterazione delle condotte ostative attraverso l'uso strumentale della falsa denuncia.
Ma non esiste solo la sanzione penale
Se venissero applicate sanzioni a chi abusa della giustizia pro domo sua, probabilmente il fenomeno non si espanderebbe come si sta espandendo.
Eppure le sanzioni sono previste ma, manco a dirlo, non vengono applicate
Un tale utilizzo strumentale della Giustizia è sanzionato dal nostro ordinamento, che prevede all'art. 155 bis c.c che il Giudice consideri l'infondatezza della richiesta di affido esclusivo della prole - (…) Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare (…)
E' in corso, in questi giorni, un'indagine per conto de Il Sole 24 Ore sull'applicazione dell'art. 155 bis nei Tribunali Italiani
In attesa della pubblicazione dell'indagine completa, trapelano le prime indiscrezioni, peraltro prevedibili: al 30/1/2010 nessun Tribunale ha mai adottato provvedimenti contro il genitore che costruisce prove false pur di escludere l'altro dalla vita dei figli.
Il deterrente non viene mai applicato.
Ergo, la strumentalizzazione continua impunita
[1] Annuario ISTAT 2009


















